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LA RUBRICA DELL'AVVOCATO

Avvocato Pierpaolo Lucifora

Il procedimento penale che coinvolga un dipendente pubblico ha degli inevitabili riflessi sul suo status professionale e, in particolare, disciplinare. Senza entrare nella disamina del regime eccezionale previsto per particolari fattispecie di reato, può rilevarsi che, nella generalità dei casi, l’Amministrazione di appartenenza, venuta a conoscenza dell’esistenza di un procedimento penale a carico del dipendente, è tenuta ad aprire nei suoi confronti un procedimento disciplinare e pure a concluderlo con l’applicazione della sanzione o – ipotesi piuttosto rara a dire il vero - con un’archiviazione.

A fronte di questa regola generale, tuttavia, per un ovvio principio di razionalità dell’azione amministrativa, il datore di lavoro pubblico ha la facoltà di sospendere il procedimento disciplinare avviato, correlandolo alla durata e all’esito del procedimento penale, qualora ad es. la particolare complessità del fatto addebitato lo richieda oppure allorché non disponga di elementi di fatto sufficienti a supportare l’irrogazione di una sanzione disciplinare. Così, onde evitare di adottare atti inutili o, addirittura, che sarebbe tenuto ad annullare successivamente (qualora, ad es. il dipendente punito con sanzione disciplinare, sia poi assolto in ambito penale), l’Amministrazione datoriale può iniziare e, contestualmente, sospendere il procedimento disciplinare.

Allo stesso tempo, però, la medesima Amministrazione può sospendere il dipendente dal servizio - non per motivi disciplinari ma solo - in via cautelare se il proseguimento della sua prestazione lavorativa è ritenuta deleteria per l’immagine dell’Ente oppure, nel caso in cui, a giudizio dell’Ente datore di lavoro, può divenire occasione per il ripetersi delle condotte illecite contestate in sede penale.

Le principali norme di riferimento.

Il quadro normativo attuale, all’interno del quale si colloca l’istituto della sospensione cautelare del dipendente pubblico sottoposto a procedimento penale, è rappresentato fondamentalmente dall’art. 55-ter, del d.lgs. n. 165 del 30 marzo 2001, rubricato appunto “Rapporto fra procedimento disciplinare e procedimento penale”, per cui “Il procedimento disciplinare, che abbia ad oggetto, in tutto o in parte, fatti in relazione ai quali procede l'autorità giudiziaria, è proseguito e concluso anche in pendenza del procedimento penale. Per le infrazioni per le quali è applicabile una sanzione superiore alla sospensione dal servizio con privazione della retribuzione fino a dieci giorni, l'ufficio competente per i procedimenti disciplinari, nei casi di particolare complessità dell'accertamento del fatto addebitato al dipendente e quando all'esito dell'istruttoria non dispone di elementi sufficienti a motivare l'irrogazione della sanzione, può sospendere il procedimento disciplinare fino al termine di quello penale. Fatto salvo quanto previsto al comma 3, il procedimento disciplinare sospeso può essere riattivato qualora l'amministrazione giunga in possesso di elementi nuovi, sufficienti per concludere il procedimento, ivi incluso un provvedimento giurisdizionale non definitivo. Resta in ogni caso salva la possibilità di adottare la sospensione o altri provvedimenti cautelari nei confronti del dipendente”.

In particolare, l’ultimo inciso della disposizione soprariportata rappresenta il principale, se non l’unico, riferimento normativo alla facoltà della sospensione cautelare del dipendente pubblico, rimessa alla discrezionalità (vincolata) della Pubblica Amministrazione. L’unico antecedente legislativo, altrettanto scarno, è contenuto nel d.p.r. n. 3, del 10 gennaio 1957, noto come il Testo unico delle disposizioni concernenti gli impiegati civili dello Stato, il quale, all’art. 91, dava la facoltà al Ministro di sospendere l’impiegato sottoposto a procedimento penale allorché la natura del reato fosse particolarmente grave, obbligandolo invece alla sospensione quando il dipendente fosse stato sottoposto a misura restrittiva della libertà personale.

La contrattazione collettiva

Un ruolo più rilevante sulla disciplina dell’istituto lo ha avuto, al contrario, la contrattazione collettiva, la quale riprende la materia attraverso una regolazione di maggior dettaglio, dettando disposizioni pressoché analoghe per i diversi comparti pubblici.

Nel Comparto funzioni centrali – Ministeri, per citarne uno, il Contratto collettivo vigente stabilisce in proposito che “Il dipendente che sia colpito da misura restrittiva della libertà personale è sospeso d'ufficio dal servizio con privazione della retribuzione per la durata dello stato di detenzione o, comunque, dello stato restrittivo della libertà. 2. Il dipendente può essere sospeso dal servizio, con privazione della retribuzione, anche nel caso in cui venga sottoposto a procedimento penale che non comporti la restrizione della libertà personale o questa sia comunque cessata, qualora l’amministrazione disponga, ai sensi dell’art. 55-ter del d. lgs. n. 165/ 2001, la sospensione del procedimento disciplinare fino al termine di quello penale, ai sensi dell’art. 65 del presente contratto (art. 64, CCNL Funzioni centrali del 12.2.2018; analoghe disposizioni sono state dettate dall’art. 60, CCNL Funzioni locali; dall’art. 15 , CCNL Istruzione e ricerca; dall’art. 68, CCNL Comparto Sanità).

Quindi, è in sede di contrattazione collettiva che si distingue opportunamente la sospensione cautelare di tipo obbligatorio da quella facoltativa, a seconda della circostanza che al dipendente sia applicata una misura restrittiva della libertà personale oppure sia colpito da un provvedimento d’interdizione temporanea giudiziale o, viceversa, non sia sottoposto ad alcuna di queste misure detentive o interdittive. Solo in siffatta ultima ipotesi, l’Amministrazione di appartenenza può decidere motivandolo, di sospendere facoltativamente il dipendente nelle more che si concluda il giudizio penale allorché la prosecuzione del servizio sia - o possa divenire - fonte di danno anche d’immagine all’Ente pubblico.

La sospensione facoltativa si distingue dall’obbligatoria, pertanto, perché discrezionale, ossia rimessa alla valutazione dell’Ente di appartenenza, pur rimanendo condizionata alla riscontrata presenza di elementi di gravità della condotta contestata al dipendente nel procedimento penale o anche dai riflessi negativi che da quest’ultima possano derivare all’immagine dello stesso Ente (soprattutto quando si tratti di vicende caratterizzate da un certo clamore mediatico). Ricorrendo i presupposti appena detti, la sospensione si risolve in una momentanea interruzione della prestazione lavorativa, decisa dall’Amministrazione in ordine al se e al quando.

Indennità assistenziale e restitutio in integrum

In forza del disposto contrattuale, al dipendente sospeso è corrisposta un'indennità di natura assistenziale pari al 50% dello stipendio tabellare in godimento al momento della sospensione nonché gli assegni del nucleo familiare e la retribuzione individuale di anzianità, salvo conguaglio nel caso in cui il procedimento penale si concluda con una pronuncia di assoluzione con formula piena e il procedimento disciplinare, a esso correlato, si chiuda conseguentemente con un provvedimento di archiviazione (la c.d. restitutio in integrum).

La restitutio in integrum connessa alla sospensione facoltativa consiste nella ricostruzione della carriera in termini di anzianità di servizio e pagamento delle retribuzioni non pagate e ha natura retributiva, non risarcitoria. Essa è dovuta, dunque, nel caso in cui interviene l'assoluzione del lavoratore con sentenza passata in giudicato (Cass. civ., Sez. lav., 5 marzo 2018, n. 5060). Altro caso si ha in ipotesi di condanna in sede penale del dipendente per il periodo di sospensione cautelare sofferto “in eccedenza” rispetto alla durata della pena inflitta; in tal caso dal quantum dovuto a titolo di restituzione delle retribuzioni perse durante il periodo di sospensione cautelare, va però dedotto l'importo delle retribuzioni corrispondenti al tempo della condanna penale detentiva, quand'anche questa non sia stata interamente scontata (art. 96 comma 2, D.P.R. n. 3 del 1957).

Infine, la restitutio in integrum opera quando, all'esito del procedimento penale, anche se conclusosi con la condanna dell'imputato, l'Amministrazione non attivi il procedimento disciplinare (Cass. civ., Sez. lav., 10 agosto 2018, n. 20708). Sulla somma corrisposta per effetto della restitutio in integrum, sia per il caso di sospensione obbligatoria sia per quello di sospensione facoltativa, vanno riconosciuti al dipendente gli interessi legali e la rivalutazione monetaria dal servizio (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 11 giugno 2007, n. 4954).

Può concludersi, quindi, sotto questo aspetto, sottolineando che la sospensione cautelare, per il suo carattere unilaterale e discrezionale, non fa venir meno l'obbligazione retributiva ma la sospende e la subordina all'accertamento della responsabilità penale prima e disciplinare dopo del dipendente. Solo qualora il procedimento disciplinare si concluda non favorevolmente per il dipendente con la sanzione del licenziamento, il diritto alla retribuzione viene definitivamente meno, in quanto gli effetti della sanzione retroagiscono al momento dell'adozione della misura cautelare; viceversa qualora la sanzione non venga inflitta o ne sia irrogata una di natura tale da non giustificare la sospensione sofferta, il rapporto riprende il suo corso dal momento in cui è stato sospeso, con obbligo per il datore di lavoro di corrispondere le retribuzioni arretrate, dalle quali dovranno essere detratte solo quelle relative al periodo di privazione della libertà personale perché in tal caso, anche in assenza dell'atto datoriale, il dipendente non sarebbe stato in grado di rendere la prestazione.

Cenni giurisprudenziali

Le norme di legge sopra menzionate si limitano a tratteggiare la disciplina dell’istituto, lasciando pertanto al lavoro della giurisprudenza la risoluzione delle questioni sorte in sede applicativa, alcune delle quali strettamente legate alle peculiarità delle fattispecie sottoposte all’attenzione della giurisdizione ordinaria.

L’applicazione pratica della norma è servita a chiarire, tra le altre cose, che la sospensione cautelare facoltativa richiede soltanto il presupposto della natura particolarmente grave del reato e non che il dipendente abbia assunto la qualità di imputato, essendo sufficiente a tal fine la sottoposizione a procedimento penale. Quindi, anche nella fase delle indagini preliminari è possibile comminare la sospensione dell’impiegato (sul punto, Cons. di St., Sez. VI, sentenza n. 880/2013). E’ stato chiarito ancora, che la sospensione non rappresenta in sé un provvedimento disciplinare avente carattere sanzionatorio, bensì una misura cautelare configurabile come atto strumentale all'adozione di eventuali successivi provvedimenti disciplinari con una durata limitata nel tempo. La finalità della misura è quella di impedire che, in pendenza di un procedimento penale, la permanenza in servizio del dipendente inquisito possa pregiudicare l'immagine e il prestigio dell'Amministrazione di appartenenza (Cons. di Stato, Sez. III, sentenza 11 luglio 2014, n. 3587).

Per la sua adozione non è richiesto che l'Amministrazione svolga una dettagliata analisi dei fatti criminosi ascritti all'impiegato, né che si diffonda nell'esame delle valutazioni effettuate in sede penale ma necessita solo dell'apprezzamento della gravità delle condotte addebitate all'interessato e dell'eventuale turbamento arrecato alla funzionalità dell'attività amministrativa dalla sua sottoposizione a procedimento penale (Cons. di Stato, Sez. IV, 12 maggio 2006, n. 2656).

2021, maggio

avv. Pierpaolo Lucifora, giuslavorista

La Cassazione ritorna sui presupposti necessari nell’ambito del pubblico impiego privatizzato affinché l’immissione in ruolo del dipendente per effetto di una procedura di stabilizzazione possa essere considerata satisfattiva del danno sofferto a causa della abusiva reiterazione di contratti a termine.

Le prime pronunce di portata storica sulla questione, le celebri sentenze nn. 22552-22557, del 16 ottobre 2016, hanno introdotto il principio dell’effetto sanante della stabilizzazione del personale precario del Comparto Scuola, beneficiario, in forza dell’art. 1, comma 95, l. 13 luglio 2015, n. 107, di un piano straordinario di assunzioni riguardante il personale docente dell’anno scolastico 2015/2016.

La Corte ritenne allora che la procedura di stabilizzazione introdotta nel 2015, avesse un’efficacia, per così dire, sanante sugli illeciti rappresentati dall’abusiva reiterazione di contratti a termine. Tale efficacia è stata ritenuta sussistere non solo nel caso di assegnazione immediata del posto di ruolo bensì anche in quello in cui l’interessato avesse beneficiato dell’immissione nel ruolo in tempi definiti, rappresentati nella fattispecie dallo scorrimento della graduatoria fino ad esaurimento.

Nelle ampie motivazioni fornite dalla Suprema Corte non mancò la distinzione, rispetto al caso sottoposto al suo esame, della stabilizzazione intesa come astratta chance del lavoratore, ritenuta al contrario una misura non sufficientemente adeguata a sanzionare l’abuso dei contratti a termine e, di conseguenza, a cancellare le conseguenze della violazione della normativa di origine europeista, appunto perché connotata da una eccessiva incertezza. In ipotesi del genere, è stato ritenuto che la mancanza di una prospettiva di stabilizzazione ben definita non sia idonea ad eliminare dal mondo giuridico le conseguenze dell’abuso dei contratti a termine, riconoscendo così il diritto al risarcimento del danno patito dal lavoratore nei termini previsti dall’Accordo quadro, allegato alla Direttiva 1999/70/CE.

Il principio dell’efficacia riparatrice della stabilizzazione è stato, ovviamente, ritenuto applicabile ai diversi settori, o comparti, del pubblico impiego privatizzato mai, però, concludendo per un semplice automatismo tra l’assunzione in ruolo e la riparazione dell’abusiva successione di contratti a termine. Nel 2018, invero, la Suprema Corte ha respinto i ricorsi di un ente pubblico volti a sostenere la tesi dell’efficacia sanante dell’illecita reiterazione dei contratti a termine a seguito della immissione in ruolo di ex precari storici dello stesso ente (sentenza del 20 marzo 2018, n. 6935), in mancanza di prova della “stretta correlazione fra abuso del contratto a termine e procedura di stabilizzazione, indispensabile per far ritenere quest’ultima misura equivalente alla conversione”. In particolare, nella fattispecie l’ente si era limitato a rappresentare che il dipendente era stato assunto senza fornire altre indicazioni sulle modalità e sulle condizioni di ammissione alla procedura.

In altro caso, la Corte ha escluso l’applicazione del principio riparatore della stabilizzazione, qualora avvenute alle dipendenze di soggetti diversi dall’ente pubblico responsabile del comportamento abusivo (sentenza 30 marzo 2018, n. 7982, nella fattispecie, si trattava di una società vigilata dallo stesso). E’ stato chiarito, inoltre, che l’immissione in ruolo del lavoratore vittima dell’abusiva reiterazione dei contratti a termine, costituisce misura idonea a “riparare” le conseguenze pregiudizievoli dell’abuso solo se ricollegabile alla successione dei contratti a termine con rapporto di causa-effetto, il che si verifica quando la stabilizzazione del personale precario avvenga attraverso percorsi riservati a detto personale. A tale scopo non basta sostenere che l’immissione in ruolo dei dipendenti è stata agevolata dall’esperienza acquisita nelle precedenti assunzioni a termine, che aveva loro consentito di risultare vincitori dei concorsi banditi per le assunzioni. Occorre un elemento in più per configurare un’efficacia di tipo “sanante”, che la Suprema Corte ha individuato nella correlazione fra abuso del contratto a termine e la procedura di stabilizzazione, sia sotto il profilo soggettivo (entrambe le procedure devono provenire dal medesimo ente pubblico datore di lavoro), sia sotto il profilo oggettivo, nel senso, per l’appunto dell’esistenza di un rapporto di causa ed effetto tra abuso ed assunzione. Affinché tale rapporto di correlazione possa considerarsi esistente, occorre che l’assunzione sia stata “determinata” dall’abusiva reiterazione di contratti a termine e non soltanto che l’abuso dei contratti rappresenti un’agevolazione nell’ambito della procedura di stabilizzazione.

Quindi, la relazione causale tra abuso del contratto a termine da un lato e stabilizzazione dall’altro, deve essere diretta ed immediata in modo da porsi sullo stesso piano del rapporto intercorrente tra abuso e il danno risarcibile, intervenendo, con effetto opposto, a neutralizzare l’effetto pregiudizievole. Ciò, ad esempio, è quanto accaduto nel settore scolastico, lì dove il rapporto diretto ed immediato scaturiva dall’assunzione in ruolo per effetto automatico della reiterazione dei contratti a termine oppure all’esito di procedure riservate ai dipendenti al fine di superare il precariato, le quali abbiano una ragionevole certezza di stabilizzazione.

La Corte di Giustizia Europea ha avallato questo orientamento, ritenendolo compatibile con la direttiva 1999/70/CE, in particolare con la clausola 5, punto 1, dell’Accordo quadro, la quale deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale che esclude per i dipendenti pubblici che hanno beneficiato della stabilizzazione un diritto al risarcimento pecuniario allorché una siffatta trasformazione non è incerta o aleatoria.

Nel caso in cui, invece, l’immissione in ruolo avviene all’esito di una procedura di tipo concorsuale, l’assunzione non è in relazione immediata e diretta con l’abuso ma, piuttosto, è l’effetto diretto del superamento della selezione di merito in ragione di capacità e professionalità proprie del dipendente.

Il principio della inidoneità di una procedura concorsuale per l’immissione in ruolo a sanzionare l’abuso del contratto a termine non è messo in discussione nelle ipotesi in cui l’amministrazione bandisca concorsi riservati, interamente o per una quota di assunzioni, ai dipendenti già impiegati con una successione di contratti a termine, procedure svincolate da qualsiasi finalità di riparazione dell’abusiva successione di detti contratti. Infatti, in casi del genere, l’abuso opera come mero antecedente remoto dell’assunzione ed offre al dipendente precario una mera occasione di assunzione, la cui efficacia riparatoria è esclusa dalla Corte di Cassazione.

2021, giugno

avv. Pierpaolo Lucifora - giuslavorista

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